Parte IV

2.2. 5.5.3.1 CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN

1. Legítima defensa.

En derecho es el contraataque o repulsa ante una agresión ilegitima siendo actual e inminente con fundamento en una permisión estatal cuyo fin es la salvaguarda de bienes jurídicos propios o ajenos que en ese momento están siendo vulnerados o puestos en peligro.

Los requisitos para que concurra esta causa de justificación es que exista una agresión ilegítima, razonabilidad de la defensa y la falta de provocación por parte del defensor.^[16]

En la Falsedad Ideológica, no puede existir legítima defensa, porque dicha eximente, requiere que la acción que se busca repeler sea sobre todo física, y en este caso es una conducta de naturaleza intelectual y por ende abstracta.

2. Estado de Necesidad Justificante.

Existe una situación de peligro para bienes jurídicos, que plantea la necesidad de salvarlos o protegerlos y ello solo se puede lograr lesionando otros jurídicamente protegidos, el que actúa en estado de necesidad lo hace para evitar un mal propio o ajeno.

Requisitos :

a)   Objetivos

• Que el mal causado no sea mayor que el que se trata de evitar: es cuando concurre un conflicto entre bienes desiguales, por ejemplo, se comete el delito de daños art. 221 Pn., para salvar la vida de una persona.

• Que la situación de necesidad no haya sido mal intencionada o provocada: la falta de este requisito impide que el que la provoco pueda después ampararse en ella.

• Que el necesitado no tenga un cargo u obligación legal: se supone que el que actúa en ésta situación no está obligado a soportarla, pero si está es normal dentro del ámbito de su profesión deberá hacerlo.

 

b)   Subjetivos

Este refiere a que el sujeto que hace uso de esta causa de justificación debe conocer y querer realizar esta conducta falsaria sabiendo que con su comportamiento está haciendo uso de las prerrogativas que el ordenamiento jurídico penal le franquea para salvaguardar bienes jurídicos de mayor valía que el sacrificante.

Los ejemplos de un actuar falso como resultado de esta causa de justificación para algunos doctrinarios como Creus, no dejarían de ser corrientes; pero se menciona uno que tuvo mucha relevancia a nivel internacional como el caso del “Imperio Nazi”, donde muchos judíos falsificaron materialmente documentos de identidad, para evitar su persecución y muerte, por tanto, sacrificaban bienes jurídicos de menor valor la Fe Pública y la Seguridad del Tráfico Jurídico, para proteger sus vidas.

3. Cumplimiento de un Deber o Ejercicio Legítimo de un Derecho, o Actividad Lícita.

Es necesario que se trate de un deber legal especifico de lesionar bienes jurídicos, por ejemplo los agentes de seguridad a quienes se les reconoce el derecho de restringir la libertad ambulatoria de los delincuentes.

Para que concurra esta justificación la doctrina señala los elementos necesarios. El requisito subjetivo es que el funcionario debe actuar como autoridad o como agente de la misma, se refiere que un sujeto para poder cumplir con el deber jurídico, no tiene más remedio que incumplir otro, lesionando un bien tutelado por la norma penal.

En la Falsedad Ideológica no se puede admitir este tipo de justificación, por tratarse de bienes jurídicos que afectan la comunidad. Incluso podrían resultar incongruentes algunos casos considerarse atípicos, por ejemplo, que se represente una deuda verdadera por medio de un documento falsificado.

4. Consentimiento.

Es el acuerdo bilateral o multilateral prestado por el sujeto pasivo de que se lesione o ponga en peligro el bien jurídico del cual es titular, este puede ser: expreso: la oposición o el consentimiento del titular del bien están claramente manifestados, tácito se da en los casos de una relación de confianza, basada en la gestión de negocios, relación de vecindad, permite pensar que el titular del bien jurídico está de acuerdo con que alguien lo utilice.^[17]

Requisitos del consentimiento y acuerdo son: titularidad, capacidad, libertad, conciencia y exteriorización. El consentimiento es causal de justificación y debe extenderse al bien jurídico individual del cual puede disponer, en razón que un derecho solo puede sacrificarlo quien es titular el bien jurídico que pretende violentar de acuerdo al libre desarrollo de la personalidad. De lege ferenda debe establecerse cláusula general que reconozca el consentimiento del interesado como elemento que elimina la ilicitud de la conducta no castigando la acción permitida legítimamente por quien fuere el titular del bien jurídico tutelado.

En el delito de Falsedad Ideológica el consentimiento por parte del titular del bien jurídico, no se podría dar por ser la comunidad, o un tercero perjudicado que no tuvo participación en la elaboración del documento, en ese sentido no es posible la aplicación de esta causa de justificación. Además se determina que la fe pública y el tráfico jurídico son bienes jurídicos supraindividuales y el consentimiento solo se aplica como eximente cuando el portador del bien jurídico es un individuo.

2.2. 5.5.3.2 Error de Prohibición Indirecto.

También llamado Error de permisión, consiste supuesto que el autor cree erróneamente que su actuar está amparado en una causa de justificación en nuestro Ordenamiento jurídico penal. Es decir, falsa apreciación sobre la existencia y presupuestos objetivos o subjetivos que recaen en una causa de justificación.

Por tanto se constituye en una autorización del comportamiento, porque el sujeto activo cree erróneamente que lo beneficia una norma permisiva, que realmente no está reconocida en la ley o una causa de justificación; es cuando tiene la convicción que actúa justificadamente ante la necesidad de salvarse o salvar a un tercero de un peligro inexistente, por ejemplo, repeler una supuesta agresión ilegítima en la convicción de que se actuaba en legítima defensa cuando en realidad el “adversario” fingió el ataque.

Algunos supuestos de legítima defensa putativa podrían tratarse también como error de prohibición indirecto, esta se da cuando por una equivocada interpretación de una circunstancia, el sujeto cree hallarse en la necesidad de defenderse, sin que exista realmente ningún peligro. Se obra de buena fe, en la errónea opinión de que un mal amenaza y que se está ejerciendo una reacción proporcionada a él y en las condiciones de justificación. Podrá ser vencible e invencible al igual que el error de tipo y de prohibición directo.

En el delito de Falsedad Ideológica  art. 284 Pn., donde solamente se admite como norma permisiva el Estado de Necesidad Justificante, concurrirá este error por ejemplo, cuando “A” Inserta una declaración falsa en un contrato de compraventa en la idea errónea que su comportamiento está justificado, porque su vida esta en peligro al no hacerlo, cuando en realidad dicha justificación no concurre; por tanto, se deberá analizar en el caso concreto teniendo el debido cuidado que pudo haber evitado o no el error así podrá clasificarse como vencible o invencible.

2.2. 5.5.4 CULPABILIDAD.

Se define como el juicio de reproche personal contra el autor, queda restringida a un juicio de valoración, por lo cual si el sujeto es motivado por la norma y a pesar de ello realiza el acto prohibido entonces es reprochable, constituyéndose en una categoría con carácter normativo.

Una conducta típica y antijurídica expresa solamente que el hecho realizado por el autor es desaprobado por el Derecho Penal, pero no, que el autor deba responder penalmente por la conducta realizada, esto se decidirá cuándo se ha valorado el comportamiento humano, para determinar sí existe ó no culpabilidad.

La culpabilidad es la valoración que se hace en el individuo que cometió un ilícito y su correspondiente acción, en este juicio de reproche se vincula al hecho injusto con su autor; es una categoría de la teoría del delito que permite reprochar la conducta, y por tanto, hacerle responsable por la misma.

El Código Penal Vigente, regula en el artículo 63, que la pena no podrá exceder el desvalor que corresponde al hecho realizado por el autor y ser proporcional a su culpabilidad.

Esta facultad discrecional que el legislador concede a los Jueces para individualizar la pena se orienta en elementos, tales como:

• La gravedad del hecho: hace referencia al desvalor de la conducta en relación con el bien jurídico protegido, para el caso específico, la Fe Pública.

• La personalidad del sujeto: representa una apreciación muy compleja integrada por elementos psicológicos desde una proyección social.

En la Falsedad Ideológica, se valora si la conducta falsaria del sujeto activo es constitutiva de culpabilidad, y si tiene la capacidad de exigírsele un proceder conforme a la norma.

La culpabilidad está estructurada por elementos o sub categorías, que facilitan la determinación de la responsabilidad del sujeto que cometió el ilícito penal:

2.2. 5.5.4.1 LA IMPUTABILIDAD.

Es un elemento que forma parte de la categoría de la culpabilidad,  requiere para su existencia la “capacidad cognitiva y volitiva de actuar conforme a Derecho” en el sujeto activo; es la aptitud de conocer lo injusto del actuar, y reconocer la posibilidad de comportarse de otra manera.

La imputabilidad carece de la entidad suficiente para considerarse categoría propia dentro de la Teoría General del Delito; algunos autores, como Muñoz Conde determinan que “bajo la imputabilidad o capacidad de culpabilidad, como elemento específico de la categoría de culpabilidad, comprende aquellos supuestos que se refieren a la madurez psíquica y a la capacidad del sujeto para motivarse, como la edad o la salud mental, de manera que si no se poseen las facultades psíquicas suficientes para motivarse racionalmente, no podrá haber culpabilidad”. Sin embargo, el profesor Blanco Lozano mantiene la imputabilidad como un elemento dentro de la categoría de culpabilidad.

El concepto cognitivo-volitivo de imputabilidad.

Sostiene la Doctrina Penal que la denominada capacidad de culpabilidad, supone una doble facultad en el sujeto que previamente ha realizado una realidad fáctica, que ha sido calificada de típica y antijurídica. El sujeto debe tener una facultad de conocimiento del injusto, denominada, “capacidad cognitiva”, y reunirse en el sujeto una facultad de actuar conforme a la capacidad volitiva.

En el delito de Falsedad Ideológica, es necesario que el sujeto activo, tenga la capacidad psíquica de comprender lo injusto de su conducta, y el conocimiento que elaborar un documento falso ó alterar uno verdadero, es un acto reprochable e ilícito.

2.2. 5.5.4.1.1 INIMPUTABILIDAD.

Es la incapacidad del sujeto para ser culpable, siendo determinante la falta de compresión del injusto de su actuar, la alteración de la voluntad y la inmadurez psicológica, que deben presentarse en el sujeto al momento de realizar el hecho prohibido por la norma.

Las causas de la inimputabilidad son todas aquellas capaces de anular o neutralizar el desarrollo o salud mental del sujeto, tratándose de trastornos pasajeros de las facultades mentales que privan o perturban en el sujeto la facultad de conocer el deber, provocando la falta de aptitud psicológica para la delictuosidad, e impiden que se le atribuya el acto típicamente antijurídico que haya realizado.

La calidad de inimputable se deriva del hecho que el sujeto no puede comprender la ilicitud de su actuar, o que pudiendo hacerlo, no es capaz de comportarse diversamente.

La inimputabilidad tiene dos elementos:

Ø  Intelectivo.

Consiste en la incapacidad de comprensión, que se sustenta en la inhabilidad de juzgar y valorar. La conciencia del acto no implica necesariamente inimputabilidad, por ejemplo una persona que mata a otro, y comprende su significación; tal es el caso del paranoico que mata a cualquiera que pasa por su lado identificándolo como su perseguidor, motivo por el cual, genera una diferencia entre conocer y comprender, el primero es "darse cuenta" mientras que el segundo está impregnado de contenido axiológico.

Ø  Volitivo.

No es suficiente conocer y comprender la ilicitud del acto para declarar la inimputabilidad, se requiere el elemento volitivo, es probable que se presente una deficiencia en la voluntad, provocando que el sujeto no logre regular su conducta.

La inimputabilidad constituye el aspecto negativo de la imputabilidad, es uno de los temas más difíciles y discutidos en el ámbito del Derecho penal.

La mayoría de las legislaciones consideran que existen cierto número de individuos que por su especial situación, como trastorno mental, sordomudez, menores de edad, entre otras; al cometer un hecho ilícito deben recibir un trato diferente por parte de la ley. A éstos se les denomina "inimputables".

El Código Penal Salvadoreño, en el Título II denominado “Hecho Punible y Responsabilidad Penal”, capítulo II “De las causas excluyentes de la Responsabilidad Penal” artículo veintisiete, numeral cuarto, titulado “Excluyentes de Responsabilidad”, textualmente dice:

“No es responsable penalmente:……

4) Quien en el momento de ejecutar el hecho, no estuviese en situación de comprender lo ilícito de su acción u omisión o de determinarse de acuerdo a esa comprensión,

a) Enajenación mental;

b) Grave perturbación de la conciencia; y,

c) Desarrollo psíquico retardado o incompleto.

En estos casos, el juez o tribunal podrá imponer al autor alguna de las medidas de seguridad a que se refiere este Código. No obstante la medida de internación sólo se aplicará cuando el delito corresponda a pena de prisión…”

Las medidas de seguridad que se le imponen a las personas inimputables, están reguladas en el título IV “Medidas de Seguridad”, capítulo único denominado “Clases de Medidas de Seguridad”, artículo noventa y tres, su aplicación dependerá de la situación del sujeto en cada caso particular, y estas pueden ser: de internación, tratamiento médico ambulatorio o vigilancia.

Se asume que la persona que no comprende lo injusto de su actuar, no es capaz de actuar culpablemente, ni valorar adecuadamente la juridicidad y antijuridicidad de sus acciones, padecimiento que no le permite moderar su conducta al cometer el hecho punible, por tratarse de anomalías, alteraciones psíquicas o en la percepción, que hacen que el sujeto carezca de capacidad intelectiva o volitiva, siendo estas las siguientes:

a) Enajenación mental.

Comprende las diversas anomalías psíquicas o patologías como:

La oligofrenia: constituyen una falta de desarrollo de la inteligencia desde el nacimiento, y su eficacia jurídica al atenuar la responsabilidad depende del grado en que la disminución se presente.

La psicosis: son enfermedades mentales, que obedece a causas internas o externas de la persona.

Las internas pueden ser: epilepsias, esquizofrenias, paranoias, psicosis maníaco-depresivas -profundas y cíclicas oscilaciones del estado de ánimo y de la afectividad-. Su efecto común es el de excluir la responsabilidad si ocasionan la pérdida de la voluntad o de la inteligencia.

Las externas: son producidas comúnmente por ingerir drogas y alcohol, incluyéndose la demencia senil; pueden ser: la neurosis, que suponen trastornos de la personalidad; psicopatías, consideradas alteraciones anormales de la personalidad que provocan una desviación extrema en el

Individuo.

Según algunos autores aplican en algunos supuestos de Falsedad Ideológica, por ejemplo quien adolezca de enajenación mental podrá ser un sujeto falsario, a pesar que esta conducta requiere capacidad intelectual para insertar o hacer insertar declaración falsa en un documento público o privado ; no está exento el sujeto que sufra estas anomalías psíquicas o patologías mentales de efectuar una conducta que modifique el contenido de los documentos, que difícilmente podrá incorporar al tráfico jurídico por las insuficientes facultades psíquicas que posee.

b) Grave perturbación de la conciencia.

La perturbación de la conciencia puede ser causada por razones patológicas o raíz ambiental, provocado por alteraciones físicas o psíquicas que le impiden al sujeto comprender la realidad o privarse de los conocimientos y experiencias que le permiten confrontar su actuación con los valores sociales de los preceptos. Por ejemplo, cuando el sujeto no comprenda que el Derecho Penal sanciona la conducta de hacer declaraciones falsas en un título valor, y que debe evitar comportamientos prohibidos por la ley, causado su desconocimiento por patologías o alteraciones psíquicas.

c) Desarrollo psíquico retardado o incompleto.

Comprende la no correspondencia entre el desarrollo físico y psíquico de la persona, es aparentemente idónea para asumir la valoración del Derecho, no obstante, presenta un defecto mental, inciden aspectos fisiológicos y sociales.

Existe en el sujeto un desarrollo insuficiente o retardado de los procesos psíquicos superiores que conlleva a dificultades en el aprendizaje de carácter generalizado.

Cuando el sujeto adolezca un desarrollo psíquico retardado, puede en exiguos casos ejecutar conductas constituyentes de Falsedad Ideológica, por ejemplo, quien realiza inserciones de declaraciones falsas en un documento público, por las perturbaciones que adolece no comprende la realidad ni valora lo negativo de su comportamiento. No obstante, estos instrumentos difícilmente podrán entrar al tráfico jurídico porque se requiere simular su validez, y un sujeto que padezca estas anomalías no posee capacidades intelectivas suficientes para conocer y querer obtener los efectos de un documento falso posterior a su adulteración.

d) Minoría de edad Penal.

En términos legales, es un individuo que aún no ha alcanzado los doce años de edad y por razones biológicas, no tiene todavía plena capacidad de obrar.

La minoría de edad penal, supone la ausencia de plena capacidad de proceder, así como una serie de límites a los derechos y responsabilidades de la persona; se le exime de responsabilidad de actos que se entiende que no se le pueden imputar por su condición.

Los menores de doce a dieciocho años de edad que realicen una conducta delictiva, podrá incluirse en los supuestos descritos en la norma, no se le realizará un juicio de reproche en el ámbito estrictamente penal, sino que deberá acudirse al proceso penal de menores, e imponérsele las medidas reguladas en la Ley Penal Juvenil, que al respecto dice textualmente el artículo ocho:

“El menor que cometiere un hecho tipificado como delito o falta de acuerdo a la legislación penal, sólo podrá ser sometido a las siguientes medidas:

a) Orientación y apoyo sociofamiliar;

b) Amonestación;

c) Imposición de reglas de conducta;

d) Servicios a la comunidad;

e) Libertad asistida;

f) Internamiento”

El proceso penal juvenil se aplica cuando el menor de edad cometió un hecho delictivo castigado por la legislación penal, por ejemplo la Falsedad Ideológica, por ser inimputable no podrá aplicársele la sanción determinada en el tipo, sino las medidas descritas por el artículo anterior de esta ley especial para menores que delinquen.

2.2. 5.5.4.2  LA CONCIENCIA DE LA ILICITUD.

Es necesario para que exista culpabilidad que el agente tenga conciencia y conocimiento de la antijuridicidad del hecho; bastará que conozca que la conducta cometida está jurídicamente prohibida, y contraria a las normas más elementales que rigen la convivencia.

En relación al delito de Falsedad Ideológica, el sujeto falsario deberá comprender lo injusto del acto realizado, se declara la culpabilidad cuando se demuestre si tenía o no, conocimiento de la ilicitud, siendo para el caso, la incorporación de declaraciones falsas en documentos públicos o privados; y que esta conducta es prohibida por la ley.

Existen situaciones en las que el sujeto no conozca que la acción que comete es ilícita o contraría a la norma, esto se trata con el error de prohibición directo.

2.2. 5.5.4.2.1 Error de Prohibición Directo.

Será directo el error sobre la ilicitud si el sujeto desconoce el contenido de la norma penal. Puede suceder, incluso, que tenga un conocimiento completo de la ley, no obstante, por razones ulteriores, no cree que la ley este vigente. En este caso, como en el anterior, procederá la aplicación de las reglas del error de prohibición. Por Ejemplo; alguien mata el ganado enfermo de su colindante, en la creencia que de esa forma evita el contagio en la comunidad y, así mismo, convencido de que el ordenamiento legal permite esos comportamientos.

En definitiva, el error de prohibición ocurre cuando el autor actúa sin conocer la posibilidad de su ilicitud, el sujeto desconoce que la conducta que realiza es prohibida, por el desconocimiento que tiene de la norma o sobre la legitimidad de su actuar. Puede presentarse en los supuestos del delito de falsedad ideológica, que requiere algunos presupuestos en los que el sujeto falsario podría incurrir, tales como:

a)    Existencia: cuando en el sujeto desconoce que la inserción de declaraciones falsas o emisión de documentos relativos al impuesto a la trasferencia de bienes muebles y a la prestación de servicios haciendo constar datos falsos que evidentemente son conductas castigadas por la ley.

b)    Vigencia: existe en el autor la creencia errónea que la norma prohibida no está vigente, en este caso delito de Falsedad Ideológica.

c) Interpretación: Surge en el sujeto falsario la equivocada apreciación de lo descrito en el tipo penal de Falsedad Ideológica. El sujeto que creyendo actuar lícitamente perjudica el bien jurídico tutelado, y tiene una idea equivocada que lo lleva a pensar que su conducta es lícita, puede provenir de la ignorancia de que su comportamiento está prohibido por el ordenamiento jurídico penal.

Según exculpe o disminuye la culpabilidad, se estará en presencia de un error de prohibición vencible e invencible.

Error de Prohibición Vencible.

El Código Penal regula el error vencible e invencible en el artículo veintiocho; lo arduo en la doctrina y la práctica es diferenciarlos entre sí, no se pueden emplear criterios estables para determinar si en el caso concreto el agente fue o no capaz de conocer lo antijurídico de su comportamiento, por regla general, se tiene como vencible cuando el sujeto activo estuvo en la posibilidad de superarlo, este error únicamente disminuye la responsabilidad.

Error de Prohibición Invencible.

Es invencible cuando no le fue exigible superarlo, dadas las circunstancias personales del agente, o donde se desarrolló el hecho, este error excluye la culpabilidad. Un ejemplo que contribuye a una mejor comprensión es el siguiente:

Un hombre de cultura media, física y psíquicamente sano, le es exigible motivarse en la norma -por haberla comprendido- que prohíbe tomar las cosas ajenas sin el consentimiento del titular y, a pesar de ello, ese mismo comportamiento, difícilmente le puede ser reprochado al poblador de ciertas zonas de la región donde desde siempre, ellos y sus antepasados, tuvieron un concepto bastante restringido de la propiedad privada.

Si el habitante de alguna de esas zonas, en la ciudad, coge inconsultamente una gallina del corral ajeno para prepararse sus alimentos en el convencimiento de que está disponiendo de un bien comunal que le es necesario para subsistir, habrá obrado en error de prohibición.

2.2. 5.5.4.3 LA EXIGIBILIDAD DE UN COMPORTAMIENTO DISTINTO.

El ordenamiento jurídico penal no puede exigirle al ciudadano un comportamiento heroico, porque el ámbito de aplicación de la norma jurídica tiene ciertos límites, que podrán ser considerados difíciles para el sujeto activo, pero no imposibles.

El cumplimiento de los mandatos normativos es un deber para todos los ciudadanos, no obstante, los niveles de exigencia varían según el comportamiento requerido, dependiendo de las circunstancias en que se realiza.

El ordenamiento jurídico marca niveles de exigencia que pueden ser cumplidos por cualquier persona. Se habla en estos casos de una exigibilidad objetiva, normal o general. Más allá de ésta, las leyes no pueden imponer, salvo en casos determinados, el cumplimiento de sus mandatos.

La mayoría de la doctrina configura dentro de la categoría de la culpabilidad, la exigibilidad de otra conducta en sentido negativo, como "causas de no exigibilidad".

Respecto a la Falsedad Ideológica, el Código Penal no prohíbe conductas imposibles de evitar, ni comportamientos que le resulten difíciles de efectuar a los sujetos, siendo para el delito en estudio, no insertar o hacer insertar declaraciones falsas en documentos autentico de naturaleza pública o privada.

Cuando por razones excepcionales ajenas al sujeto destinatario de la norma no pudiera adecuar su comportamiento al mandato normativo, surgirían las causas de disculpa o exculpación basadas en la inexigibilidad de otra conducta.

2.2. 5.5.4.3.1  La no exigibilidad de otra conducta.

El Derecho Penal no puede imponer una pena cuando en situaciones extremas alguien prefiere, por ejemplo, realizar un hecho prohibido por la ley penal, antes que sacrificar su propia vida o integridad física, en este caso la no exigibilidad de un comportamiento distinto en esas situaciones no excluye la antijuridicidad -el desvalor del hecho no es justificado por el ordenamiento-, sino la culpabilidad -el hecho sigue siendo antijurídico pero su autor no es culpable.

La idea de la no exigibilidad de la conducta no es privativa de la culpabilidad sino un principio regulador e informador de todo el ordenamiento jurídico. En la culpabilidad, dicha idea obliga a comprobar antes de formular el juicio completo de culpabilidad, si el autor, que con capacidad de culpabilidad y con conocimiento de la antijuridicidad de su hacer realizó un hecho típico y antijurídico, se encontraba en una situación tan extrema que no fuere aconsejable, desde el punto de vista de los fines de la pena, imponerle una sanción penal.

Las causas que provocan la no exigibilidad de otra conducta se denominan de exculpación, estás pueden ser:

a) Estado de Necesidad Ex culpante.

El que obra obligado por la necesidad de salvar su persona o la de otro, de un peligro grave e inminente, al cual no haya dado voluntariamente causa y que no pueda evitar de otro modo. Se trata de una situación de necesidad del sujeto por la presión de la circunstancia de peligro, que impiden el reproche de culpabilidad por el hecho causado lesivo a bienes jurídicos protegidos, ante la situación que no le permitió otra conducta.

Requisitos:

Peligro grave e inminente para el sujeto activo u otra persona

Exige la realidad de un mal que amenace en forma grave o inminente al propio sujeto que actúa, u otra persona, y que se convierte en la motivación que impulsa y obliga a la acción necesaria.

Que la situación de peligro no haya sido causada voluntariamente por el agente

Inevitabilidad del peligro y proporción, finalmente se requiere que el necesitado no pueda evitar el peligro de otra manera. Si puede hacerlo, sin sacrificar el bien o interés ajeno, no podrá hablarse de un verdadero estado de necesidad.

En el Estado de Necesidad Exculpante, el sujeto activo sacrifica un bien jurídico para salvaguardar otro de igual valor; no obstante, es preciso aclarar que no aplica a todos los bienes jurídicos tutelados por la normativa penal, sino que “solo serán susceptibles de un estado de necesidad la vida, la integridad personal y la libertad”. Por tal razón, la Fe Pública no podrá incluirse en estas circunstancias de exclusión de responsabilidad, porque cuestionaría fundamentalmente la seguridad jurídica, que es protegida en el tráfico jurídico.

b) La Coacción o Vis Compulsiva.

Esta causal se configura cuando se obliga a la persona mediante la violencia a adoptar un determinado comportamiento, siendo para el caso concreto insertar o hacer insertar declaraciones falsas en documento público o privado, en contra de su voluntad. Se considera exención de la responsabilidad penal, porque la persona fue obligada a delinquir bajo coacción, por tanto, no puede ser responsable penalmente de sus actos.

El sujeto activo fue obligado por otra persona, a realizar, omitir, o tolerar un acto que es contrario a su voluntad, al cual tiene que acceder, por tener una grave amenaza sobre los bienes jurídicos propios o de un tercero, el grado de coacción deber ser bastante y actual.

La vis compulsiva podría suscitarse en los casos de Falsedad Ideológica, cuando el sujeto que la comete se encontraré ante una grave amenaza, que no le permite actuar de otra manera, y se le obligue a insertar declaraciones falsas en documentos públicos o privados, e inclusive entregar o emitir documentos relativos al control del impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios, ante la coacción que de no realizar la falsedad, peligra su vida o la de sus familiares.

c) Miedo Insuperable.

No puede hacerse un juicio de reproche a una persona a quien, una causa de miedo le turbe la capacidad de control, lo cual sin desconectarse totalmente de la esfera psíquica, hace de manera  preponderante incidencia en la voluntad de la persona.

El miedo que genere la situación de cometer una conducta disvaliosa, no puede ser considerado como cualquier pavor, sino que deberá tener una entidad, calificada de “insuperable” que debe entenderse como la imposibilidad de vencimiento, respecto de la circunstancias psicológica de la persona que puede alterar su capacidad de abstención.

El miedo admite muy diversas gradaciones: temor, terror, espanto, horror, pavor, pánico; sus efectos son también muy diversos. Puede paralizar, imposibilitar todo movimiento, hacer perder el habla privando de gritar pidiendo ayuda, acuciado por el miedo el sujeto pierde el sentido de la realidad, excitado por el deseo de huir del peligro que le amenaza.

Según Muñoz Conde, “el miedo” al que aquí se alude es aquel que aun afectando psíquicamente al que le sufre, le deja una opción o posibilidad de actuación; para el caso es ante la coacción que supone la amenaza de un mal, que el sujeto obra con voluntad, pero ésta se encuentra viciada.

El miedo está constituido por una especial forma de afectación, que no se limita al simple temor, formando una especie de pánico, por ello, el fenómeno que lo provoca se exige debe ser grave, actual o inminente y real, siendo los supuestos objetivos los examinados en cada caso concreto.

En los casos de Falsedad Ideológica, puede incluirse el miedo insuperable; por ejemplo, en algunos supuestos como situaciones de caos social guerras o imperios que ordenan persecución, los sujetos falsifican documentos de identificación personal para salvaguardar su integridad física e inclusive su vida, impulsados por el pánico que genera una situación de persecución constante de ciertos grupos étnicos impidiéndole al sujeto motivarse por la norma, actuando compelido por el temor de daño a sus bienes jurídicos.

Los elementos que conforman la culpabilidad deberán evaluarse cuando se esté en presencia de una conducta falsaria, para determinar la responsabilidad del sujeto activo que comete el delito de Falsedad Ideológica, asimismo, valorarse las causas que la eliminan.

2.2. 5.5.5  PUNIBILIDAD

También conocida como merecimiento de la pena, es una forma de recopilar y elaborar una serie de elementos o presupuestos que el legislador por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines propios del derecho penal, puede exigir para fundamentar o excluir la imposición de una pena. Tienen un carácter contingente porque solo concurren en algunos delitos concretos.

En la penalidad existen causas que la fundamentan, llamadas condiciones objetivas de punibilidad, y otras que la excluyen conocidas como excusas absolutorias. Son circunstancias que sin pertenecer al injusto o a la culpabilidad, condicionan en algún tipo concreto la imposición de una pena.

Las excusas absolutorias, excluyen la imposición de una pena a pesar de configurarse una acción típica, antijurídica y culpable. Se trata normalmente de causas vinculadas a la persona del autor, y que por lo tanto, solo le afectan a él y no a los demás participantes en el delito, como ejemplo se cita la regulación estatuida en el artículo 206 Pn., que excluye la imposición de la pena, en el caso de pagar los alimentos debidos, al haber cometido el delito de Incumplimiento de los Deberes de Asistencia Económica.

También existen las llamadas condiciones objetivas de procesabilidad, que condicionan, no a la existencia del delito, si no su persecución procesal.

Ejemplo de ellas es la “Denuncia Calumniosa”, en la cual es requisito para la iniciación del proceso que el delito del cual se está hablando haya sido declarado absuelto o sobreseído en un proceso precedente.

En la Falsedad Ideológica no se configura condición objetiva alguna, puesto que al cometerse una acción típica, antijurídica y culpable el delito se realiza, y se da el merecimiento de la pena para el autor de la acción falsaria, sin más requisitos que los que el tipo determina para su realización.

2.2. 5.5.6  ITER CRIMINIS

El delito es un fenómeno psíquico- físico porque implica desde la idea que surge en la mente del sujeto para cometer el ilícito, hasta la consumación o concretización en el mundo exterior que puede producir un resultado, se le  denomina “Camino del Delito”, a este conjunto de actos sucesivos que sigue el delito en su realización. En el Iter Criminis se valora, si los actos realizables por el sujeto activo son punibles ó no, por ello, deberán estudiarse las dos fases siguientes:

1. Interna:

Conjunto de actos voluntarios manifestados en el interior del individuo, no sancionados por el Derecho Penal, puesto que los pensamientos no podrán ser punibles, porque constituyen elementos psíquicos, que deberán ser exteriorizados para ser jurídicamente relevantes. Esta fase se inicia con la ideación, deliberación y la resolución en la mente del sujeto de la conducta delictiva.

Ideación. Surge en el espíritu y mente del individuo la idea o propósito de delinquir.

Deliberación. Es el momento de apreciación o análisis de la idea para realizar el delito y los valores de la conciencia humana.

Resolución o determinación. Es el convencimiento interno, o la decisión para efectuar la conducta delictiva.

La fase interna se realiza respecto al tipo de Falsedad Ideológica, por ejemplo, cuando el individuo tiene la idea de insertar declaraciones en un testamento abierto que se establece como principal legatario al  apoderado de el de cujus –causante- cuando este último al momento de testar manifestó dejarlo todo en herencia a su hijo primogénito, mientras que el apoderado hace constar en el testamento que todo lo dejado en herencia queda a su favor, esto lo haría de forma sigilosa para incrementar su patrimonio.

El sujeto tiene la idea de efectuar una conducta prohibida por la norma penal, hasta esta fase no podrá constituirse delito ni sancionarse, porque es necesario exteriorizar estos pensamientos.

2. Fase Externa.

En esta fase el individuo comienza a efectuar objetivamente la idea delictiva, comprende la simple manifestación que el delito se realizará hasta su consumación, o la tentativa en su caso; se sub divide en actos preparatorios y de ejecución.

a) Actos Preparatorios:

Esta es la etapa intermedia entre fase interna y la de ejecución-, el CP vigente parte de un principio de impunidad de los actos preparatorios, salvo que sea elevado a la categoría de delito autónomo, como por ejemplo, el art. 251 que habla y art. 342 del CP. Es la manifestación externa del propósito criminal en que el autor del delito se proporciona de los materiales o investigaciones necesarias para llevar a cabo su fin delictivo por medio de actos materiales adecuados para cometer la acción ilícita, en estos actos no se revelan con claridad y precisión la voluntad de delinquir, no hay aún violación de la norma penal, tienen escasa peligrosidad, a excepción de los casos que el sujeto busca coordinarse con otros para efectuar el hecho delictivo, tales como:

• Proposición.

Se trata de un acto preparatorio en su modalidad de resolución manifestada, que implica una invitación del autor a otros a que participen en la ejecución del hecho punible, y éstos deciden hacerlo. Estipulado el artículo 23 Pn. que existe proposición:

“cuando el que ha resuelto cometer un delito solicita de otra u otras personas que lo ejecuten o le presten su ayuda para ejecutarlo”

“Se trata de un supuesto de coautoría intentada, en cuanto el que invita proyecta compartir el dominio del hecho con los individuos, o de autoría y participación intentadas si él pretende reservarse el dominio del hecho, otorgando el rol de partícipes a los demás

Conspiración.

Existe cuando dos o más personas acuerdan la ejecución del delito y resuelven firmemente realizarlo, exige la existencia de un plan concreto entre ellos. Los conspiradores deberán realizar el reparto del dominio del hecho que planean efectuar. La proposición y conspiración se encuentran reguladas en el artículo 23 Pn. estatuye que sólo serán sancionados en los casos expresamente regulados en el Código Penal, por ejemplo el artículo 129 A, referente a  la “proposición y conspiración en el delito de homicidio agravado ”.

El tipo de Falsedad Ideológica no incluye la proposición y conspiración, por tanto no serán punibles respecto a este ilícito, por no estar expresamente regulado en la ley Penal, puesto que se aplican a un número muy limitado de delitos de la Parte Especial.

Apología del Delito.

Esta consiste en el elogio, solidaridad pública o glorificación de un hecho que ha sido declarado criminal. Es considerado como instigación indirecta, por lo tanto basta el dolo eventual, careciendo de importancia los móviles de la acción. No constituye delito la apología realizada en privado, ni tampoco la simple aprobación, o la alegría explícita, hacia un delito o su autor.

Por tanto el término “apología” se refiere a la acción realizada por cualquier vía, en la que se enaltece o alaba algo; en el ámbito jurídico penal, es un amplificador del tipo, regulado en el artículo 349 Pn. que dice literalmente:

“El que públicamente hiciere la apología de un delito común doloso, será sancionado con prisión de seis meses a dos años”.

Esta conducta delictiva perjudica la Fe Pública, se consuma cuando se alaba un hecho ilícito efectuado, o en el caso de delitos comunes dolosos que no se hayan cometido, para incidir sobre el bien jurídico protegido, será necesario que el sujeto activo cree la voluntad o el ánimo a favor del delito, y de esta manera incite a su comisión. Respecto de la Falsedad Ideológica se puede dar la apología del delito, en el supuesto que el sujeto falsario posterior a la consumación del tipo, incite a otros a insertar o hacer insertar declaraciones falsas en documentos y crear apariencia verdadera, ó emitir o entregar documentos relativos a la hacienda pública, cuando enaltezca el cometimiento de la falsedad como un medio factible para solventar su utilización en trámites judiciales, administrativos o de cualquier índole.

b) Actos de Ejecución.

Constituyen la segunda etapa del iter criminis, consisten en la ejecución del delito, independientemente que se termine o no produciendo, es decir, que sea consumado o que se quede en grado de tentativa el delito. Se busca la materialización en el mundo exterior del hecho punible, es el momento pleno de ejecución del ilícito.

En éstos actos el sujeto inicia la conducta principal que constituye el delito, puede darse de forma perfecta cuando se efectúan todos los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, constituyendo su consumación; e imperfecta en los casos de tentativa y desistimiento.

El sujeto activo posteriormente a la planificación que realiza para insertar declaraciones falsas en una certificación de partida de nacimiento, tiene la idea de ejecutarla accediendo a la base de datos de la Alcaldía  que selecciono, y considerarlo el medio más idóneo para efectuarla, por ende, procede a la impresión y validación de dicho documento falsificando la realidad con  lo inserto en dicha partida  y sustituyéndolo por datos falsos, y así, materializa la conducta prohibida en el mundo exterior configurándose como delito de Falsedad Ideológica.

• La Tentativa

Es el comienzo de ejecución de un delito determinado con dolo de consumación y medios idóneos, que no llega a efectuarse por causas ajenas a la voluntad del autor.

El tipo de Falsedad Ideológica, por su finalidad ontológica, para su consumación es necesario que el documento entre al tráfico jurídico, que sea utilizado materialmente. Por ello, para determinar la fecha de consumación del mismo, se necesita evidencia de la utilización del documento, o en todo caso, que usándolo no se obtengan los efectos deseados por el autor, al no concurrir estas circunstancias habría lugar a la tentativa.

Por tanto, el ilícito en estudio admite la tentativa respecto de las falsedades realizadas en documentos públicos o auténticos, porque en estos es necesaria la lesión del bien jurídico; pero cuando el delito se comete en instrumentos privados, el conato no sería posible, puesto que esta modalidad se constituye en un delito de peligro, siendo imposible su realización en esta fase, porque al exigirse la posibilidad de perjuicio hacia un tercero, se está en presencia de una conducta peligrosa.

Fernando Velásquez Velásquez, define la tentativa como: “La ejecución incompleta del hecho tipificado en la ley o es un delito que se empieza o ejecuta pero nunca se consuma”

Existen tres clases de tentativa:

1)    Acabada o delito frustrado.

El sujeto activo realiza todos los actos necesarios para ejecutar el delito, pero no consigue el efecto, el sujeto ha realizado todo lo que concebía necesario para conseguir el fin, no le queda nada más que hacer, y no logra el resultado típico, por una causa fortuita que no previo

 El delito ha sido subjetivamente consumado, en relación al hombre que lo comete, pero no lo es objetivamente, en cuanto al objeto contra el cual se dirigía, y a la persona que hubiera perjudicado. Respecto a la Falsedad Ideológica, el sujeto activo inserta el contenido falso al documento con la finalidad de incorporarlo en el tráfico jurídico, por ejemplo falsifica una Constancia de Salario con la intención de utilizarlo para tramitar un préstamo Bancario, y se le olvida agregarle la firma del que la suscribe y el sello de la institución, aunque el sujeto realizó la falsificación del instrumento no obtuvo el resultado que buscaba, siendo para el caso adquirir el préstamo, por tanto, no logró incorporarlo en el tráfico jurídico, aunque subjetivamente el individuo creía haberlo consumado, objetivamente no es así.

2)    Inacabada o delito intentado.

El sujeto da inicio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores pero no realiza todos los actos de ejecución que debiera producir el delito.. No existe la obtención del resultado típico, debido a la interrupción de los actos ejecutivos correspondientes para alcanzar el efecto esperado, por circunstancias ajenas a su voluntad.

El agente ha realizado todos los actos necesarios para falsificar una Constancia de Salario, por ejemplo, utiliza el papel adecuado, lo redacta  e imprime de forma correcta, saca la firma de sus titulares y se impregna el sello correspondiente; no obstante, se constata la información allí vertida corroborándose ser falsa y donde es descubierto, y por esta razón no logra introducirlo al trafico jurídico, por lo tanto el delito queda imperfecto.

3)    Inidónea o Delito Imposible.

Cuando el sujeto activo planea cometer la falsedad en documentos público o privado, le resulta imposible que pueda consumarlo, sea porque los medios empleados no son los más aptos, ó cuando el objeto sobre el que se pretende cometer el delito es inexistente, en este caso querer falsificar el contenido de un objeto inidóneo.

Si la falsedad no tiene la capacidad de inducir a error a una o varias personas, se trata de tentativa inidónea, por ejemplo, si el grado de imitación no es suficiente para engañar porque no eran los adecuados, en este caso los datos insertos en el documento público para darle validez a la verdad falsa que pretende incorporar, constituyendo una falsedad burda.

El Desistimiento.

Si voluntariamente desiste el agente de continuar en la realización del delito, se puede presentar tanto en la tentativa acabada como en la inacabada, la tentativa deja de ser punible cuando el agente voluntariamente desiste de proseguir la ejecución del delito, o impide la verificación del resultado, solo incurre en pena cuando los actos ya realizados constituyan, de por si otro u otros delitos o faltas. Si bien siempre que se comienza a actuar se entra en el ámbito de la punibilidad, aquí la persona desiste voluntariamente antes de realizar el hecho punible y por lo tanto, se le perdona.

El desistimiento voluntario, se da cuando el agente abandona la ulterior ejecución del hecho o impide su consumación, en el ámbito de la tentativa se distinguen dos hipótesis:

a) Si el autor no ha efectuado todavía todo lo que le parece necesario para la producción de la consumación del delito. En este caso hay un desistimiento voluntario, por ejemplo: un sujeto que falsea un contrato de compraventa de un vehículo que contiene firma en blanco aprovechando todo a su favor, y antes de inscribirla en SERTRACEN –que significa- la rompe.

b) Si se han producido, según su criterio, todas las condiciones para ejecutar el delito, la producción del resultado sólo depende del efecto autónomo de factores causales o de la actuación de terceros, por ello, el autor debe desarrollar una actividad contraria para evitar el efecto dañoso, llamado desistimiento o arrepentimiento activo o eficaz. Por Ejemplo: el sujeto que, después de haber elaborado el contrato de compraventa al momento de entregarlo le advierte a quien se lo entrega que no tendrá validez porque es falso.

Basta que el desistimiento sea voluntario, no es preciso que sea espontáneo, que los motivos del agente, sean exclusivamente suyos y no sugeridos por otros, y no deberá ser producto de la coacción o amenaza, por ejemplo, cuando el sujeto que falsifica una Constancia de Salario con la finalidad de obtener un préstamo bancario, al momento de utilizarla escapa del Banco por temor a ser capturado por la Policía, una cosa es el miedo y otra la persuasión obtenida mediante ruegos o exhortaciones, que no eliminan la voluntariedad de desistir.

El desistimiento en la tentativa inacabada: debe reunir los siguientes requisitos:

1. Subjetivo: El agente en forma voluntaria debe decidir no proseguir con la ejecución del delito. El desistimiento no debe ser provocado -por temor o miedo- debe surgir de modo autónomo e incluso puede darse por un impulso externo que motive al agente. Ejemplo: persuasión de parte de la víctima.

2. Objetivo: El agente no debe continuar la ejecución del delito.

En conclusión, los requisitos del desistimiento en la tentativa inacabada son:

a)    La renuncia a continuar con la realización del hecho dirigido a la consumación;

b)    La voluntariedad del desistimiento, traducida en “no quiero, aunque puedo”; y el carácter definitivo, porque la postergación hasta una ocasión más propicia no constituye desistimiento. En la tentativa acabada debe agregarse a estos requisitos que el autor impida la consumación por los medios que tiene a su alcance, antes de que el hecho sea descubierto, porque después el desistimiento ya no puede ser voluntario.

• Consumación y Agotamiento.

La última fase del iter criminis es la consumación, se dice que un delito está consumado cuando se han reunido todos los elementos o condiciones para que pueda darse la figura delictiva de que se trate, algunos autores denominan como delito perfecto o agotado al hecho delictivo ejecutado.

El agotamiento está más allá del proceso ejecutivo del ilícito, es consumado cuando el autor ha logrado el fin que se propuso al cometerlo, por ejemplo, el ladrón consuma su hecho delictivo al apoderarse de la cosa mueble ajena, pero lo agota al efectuar el enriquecimiento para sí o para un tercero. El agotamiento es una fase posterior a la consumación, porque ya se  ha realizado. No se requiere que el sujeto activo cumpla con los elementos típicos, sino que consigue satisfacer la intención que perseguía; por tanto, no es objeto de sanción.

Cuando la ejecución del hecho delictivo es perfecta y coincide con el supuesto de hecho, se constituye la consumación del delito, en algunos casos puede creerse que el autor consuma la infracción cuando logra su propósito –agotamiento-, lo cual ocurre en la Falsedad Ideológica, aunque no en todos los delitos, porque a veces el fin último no coincide con la definición expresada por el legislador, sino que va más allá, no obstante, el delito seguirá considerándose consumado cuando la conducta realizada se corresponda con el supuesto de hecho contenido en el tipo, sin que tenga demasiada relevancia el logro de ese “plus” posterior.

Respecto de la Falsedad Ideológica, en la mayoría de los casos la consumación y el agotamiento concurren en un mismo momento, por lo cual dentro de los requisitos para la configuración del ilícito se encuentran los elementos del agotamiento del mismo y se obtiene por ejemplo, cuando el sujeto que falsifica un testamento de su poderdante, cambiando de legatario, con la finalidad de obtener un provechoso beneficio patrimonial en detrimento del descendiente directo del causante, la consumación del tipo penal se da cuando el sujeto falsifica el testamento y la introduce al trafico jurídico –declaratoria en sentencia definitiva- ; manifestándose el agotamiento cuando el instrumento ingresa al flujo legal de los mismos, es decir en este caso cuando queda inscrita en el registro de la propiedad bienes y raíces, puesto que esto se da cuando surte sus efectos como si fuera verdadero, requisito esencial para la configuración del ilícito y de su posterior persecución penal.

2.2. 5.5.7  AUTORIA.

La teoría jurídico penal de autoría, trata el tema de “quién se puede decir que ha realizado la acción adecuada al supuesto del hecho típico” Definir que es autor no es fácil, la respuesta debe buscarse en las diversas concepciones teóricas que han tratado de contestar esta interrogante. Entre las principales se encuentran:

Teoría formal objetiva: definía al autor como aquella persona que realiza la conducta subsumible en el tipo de la parte especial; ésta teoría fue abandonada porque no satisfacía adecuadamente las formas de autoría.

Teoría causal objetiva: ellos consideraban que autor era el que  pone una causa, y participe el que coloca una condición para el resultado, el problema de ésta definición radico en la imposibilidad de distinguir entre condición y causa desde el plano objetivo.

Teoría subjetiva: surge a partir de los fracasos de las teorías objetivas, delimitando la definición de autor como la persona que hace un aporte al hecho queriéndolo como suyo, y cómplice el que quiere el hecho como ajeno; su aportación no ayudo a solventar los problemas que ya se venían dando, respecto de distinguir entre las distintas formas de autoría.

Teoría de la consideración total: proponía una determinación intuitiva de autor y participe, no lo delimitaban a una definición porque pensaban que era problemático estipular en ciertos casos quienes eran autores y participes, por tanto, no solventaron los problemas, porque surgieron diversos conceptos en cada caso.

Teoría final objetiva o del dominio del hecho: parte del concepto “dominio del hecho” para definir al autor, en la actualidad es la teoría dominante y la que el equipo investigador considera es la más completa. Fue formulada por la doctrina finalista de la acción, para ellos autor es quien tiene el “dominio final del hecho”, mientras que los que toman parte sin dominarlo son partícipes. ^[18]

Quintero Olivares sostiene que: “autor del delito es la persona que consciente y dolosamente controla el desarrollo del hecho, tiene el dominio o señorío sobre el curso del mismo, el cual se manifiesta en lo subjetivo porque lo orienta a la lesión de un bien jurídico, y en lo objetivo, porque goza del poder de interrumpir en cuanto quiera el desarrollo del hecho”.

El punto crítico de esta teoría se encuentra en determinar que se debe entender por “dominio del hecho”; para realizar una adecuada comprensión de tal concepto se debe precisar las formas en que se presenta:

• Como dominio de la acción, consiste en la realización de la propia conducta -autoría directa o inmediata-.
• Someter el hecho a través del dominio de la voluntad de otro, propio de los casos de autoría mediata.

• Como dominio funcional del hecho, basado en la división utilitario del trabajo, compartiendo con otro u otros el dominio del hecho –coautoría-.

En conclusión, esta teoría pese a que no siempre permite una solución uniforme de los problemas, que presenta la distinción entre autor y participe en la totalidad de los delitos, es la más aceptada en la actualidad; además se considera coherente con los preceptos del Código Penal, así los arts. 33 y 34 Pn., estipulan la autoría unipersonal, la mediata y la coautoría, en las cuales definitivamente debe existir dominio del hecho; asimismo los arts. 35 y 36 Pn., regulan la participación en sentido estricto, como formas distintas a la autoría por que no contiene el dominio del que aquí se habla.

Formas de autoría.

En la comisión de un hecho punible se puede actuar de diversas maneras:

a)    Autoría directa o inmediata:

Para Berdugo Gómez de la Torre (llamada) “Autor principal o directo es el sujeto que domina la acción, realizando personalmente el comportamiento descrito en el tipo penal”.  El Código Penal en su artículo 33 determina que es “el que por sí comete el delito”; la común característica de los conceptos, tanto doctrinal como normativo, radica en la exigencia para el autor directo que el hecho debe ser cometido “por sí”, tratándose de un dominio objetivo de la propia voluntad.

En el delito de Falsedad Ideológica art. 284 Pn., el autor directo en los incisos primero y segundo es cualquier persona, que inserte o hiciere insertar declaraciones falsas concerniente a un hecho que el documento deba probar o emita o entregue documentos relativos al Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios haciendo constar una operación que no se realizó o que habiéndose realizado se hagan constar cuantías y datos diferentes a los reales según lo descrito en los incisos tercero y cuarto de la disposición ya relacionada.

b)   Autoría Mediata:

No puede excluirse la autoría en el supuesto de acciones de intermediación o complementarias de otras personas, destinadas a la realización del supuesto de hecho. Welzel señala: “El autor no necesita cumplir por sus propias manos el hecho en cada una de sus fases, sino que se puede servir para ello no sólo de instrumentos mecánicos, sino también poner para sus fines el actuar de otro, en cuanto sólo él posee el dominio del hecho respecto de la realización del tipo, tratándose de una autoría mediata”. Es entonces aquella donde el autor no realiza directa y personalmente la comisión del delito, sino sirviéndose de otra persona, que es quien la efectúa, basándose en el dominio de la voluntad, se pueden dar dos ejemplos para precisar el delito de Falsedad Ideológica, que puede ser cometido por personas comunes y especiales.

Cuando es cometido por cualquier persona, art. 284 inc. 1 y 2  Pn., puede suceder que el instrumento obre coaccionado, así por ejemplo, “A” -autor mediato- amenaza a “B” –instrumento- con matar a su hija, si no otorga una donación irrevocable a su nombre, accediendo “B” a lo solicitado porque constato que su familia si corría peligro de muerte.

Al requerirse una cualidad especial en el sujeto activo, como lo determina el delito de Falsedad Ideológica en el art. 284 inc. 3º Pn., se debe esclarecer lo siguiente: se designara “intraneus” al sujeto que posee la calificación que requiere el tipo penal, que en este caso es quien se encuentra inscrito en el registro como contribuyente ante la Administración Tributaria para emitir o recibir los documentos relativos al control del Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios, y será “extraneus” quien no posea esa cualidad especial. El art. 34 inc. 2º Pn., dice literalmente:

“…Si la ley requiere ciertas calidades personales o que se haya obrado en determinadas circunstancias de carácter subjetivo, será necesario y suficiente  que dichas calidades o circunstancias concurran en el autor mediato”.

A partir de estas aclaraciones se puede mencionar como ejemplo, cuando las contribuyentes registrados que son los “intraneus” en el delito de Falsedad Ideológica, le solicitan a un Notario que consigne como apoderado especial a la persona que parece representar los intereses jurídicos de dterminada persona y cuya declaración la fundamenta en un poder falso, el titular de la fe pública –Notario- actúa sin dolo incluso se podrá determinar como un error de tipo -en el objeto- porque desconocía que el poder pseudo poder carecía de autenticidad, por tanto el Fedatario actuando como un “extraneus”, en este caso el autor mediato es el abogado que tenía la cualidad especial, el que responderá porque conocía su actuar ilícito, y el autorizado será el instrumento que actuó sin dolo.

c)    La Coautoría

Se encuentra regulado en el art. 33 Pn., y es cuando el delito se realiza conjuntamente por varios sujetos. Velásquez Velásquez da una noción bastante completa y comprensiva de las características generales de la coautoría, afirmando: “Esta forma de autoría se manifiesta cuando varias personas, previa celebración de un acuerdo común, realizan un hecho mancomunadamente, mediante una contribución objetiva a su cumplimiento; dicha figura se basa también en el dominio del hecho, que aquí es colectivo, por tanto, cada coautor domina todo el suceso en unión de otro o de otros”.

Elementos de la coautoría:

Codominio del hecho: el Código Penal exige una ejecución conjunta, si el dominio del hecho es el elemento general de la autoría, el co-dominio se convierte en el elemento esencial para esta forma de autoría colectiva, en el sentido que cada uno de los autores tiene en sus manos el dominio del hecho, a través de una parte que le corresponde en la división del trabajo, por ejemplo, cuatro sujetos deciden cometer el delito de Falsedad Ideológica, teniendo todos influencia en la acción, por la distribución de las actividades que cada uno realizara.

Plan común para realizarlo: el codominio del hecho es consecuencia de una decisión conjunta, por tanto, no puede existir sin la presencia de un acuerdo ejecutivo. Cada uno de los coautores responderá hasta donde alcanza el acuerdo reciproco; por consiguiente no hay responsabilidad por el exceso del otro. La diferencia con la complicidad, es que en la coautoría no hay subordinación a la voluntad de uno o varios que mantengan en sus manos la decisión sobre la consumación del delito; así por ejemplo, tres sujetos pueden llegar a un acuerdo para delimitar que actividades realizaran cada uno y así cometer la Falsedad Ideológica.

Contribución objetiva del coautor: la existencia para la coautoría no solo requiere de una decisión común al hecho, sino también de un aporte objetivo al mismo. Debe determinarse que hay un aporte sin el cual la acción no hubiera podido cometerse, se utiliza la fórmula de la supresión mental “conditio sine qua non”, de modo que si se suprime mentalmente el aporte y la ejecución no puede realizarse, habrá una contribución necesaria. Si falta la colaboración objetiva en el hecho, aunque se haya participado en el plan, no habrá coautoría.

Los tres sujetos que deciden realizar la Falsedad Ideológica de un documento, una vez distribuidas sus actividades, que uno contribuirá con el papel de protocolo, el otro lo firmara y el ultimo hará que entre en el Tráfico Jurídico, son actividades que si uno de ellos falla en su ejecución, la falsedad no podrá cometerse.

Las mismas cualidades de autor: sólo puede ser coautor quien viene al caso como autor idóneo del hecho punible correspondiente, por ejemplo, en la Falsedad Ideológica art. 284 inc. 3º Pn., solamente podrán ser coautores los contribuyentes que se encuentren registrados ante la Administración Tributaria, para emitir o recibir documentos relativos al control del Impuesto a la Transferencia de bienes muebles y a la Prestación de Servicios, porque ostentan la cualidad especial exigida por el tipo.

También serán coautores quienes al consumar el tipo, realizan las intenciones especiales mencionadas en la ley, en el caso que puede ser cometido por cualquier persona el art. 284 inc. 2º Pn., respecto a la Falsedad Ideológica en documento privado, además se exige la intención especial que es el ánimo de causar perjuicio.

2.2. 5.5.8   PARTICIPACIÓN.

Una vez analizada la autoría en sus diferentes manifestaciones procede examinar las restantes formas de responsabilidad penal por intervención en un delito. La definición de participación puede apreciarse doctrinariamente de dos maneras:

a) En un sentido amplio: son todas las formas posibles de intervención en el hecho, ya sea en calidad de autor, instigador o cómplice.

b) En sentido estricto: son los sujetos que prestan ayuda para la comisión de un delito y los que determinan la voluntad de otro para que lo cometa.

 Quien después de la terminación material del hecho, con conocimiento de la perpetración de un delito y sin acuerdo previo apoya al autor, no participa, sino que encubre.

Formas de Participación.

a)    Instigación: es la acción de determinar a otro dolosamente y en forma directa a la comisión de un delito, el art. 35 Pn., dice literalmente que:

“Son instigadores los que dolosamente hubieren determinado a otro a cometer el delito”

Si se analiza el articulo transcrito se determina que la intervención en el hecho debe ser dolosa, puede darse el caso que “A” -agente provocador- obre de forma dolosa en “B”, para que cometa la falsedad en un documento privado, mediante la inserción de declaración falsa en el mismo, diferentes a la realidad a que hace referencia.

b)   Complicidad: es el que dolosamente y sin tener el dominio del hecho principal, presta al autor o autores ayuda para la comisión del mismo. El art. 36 Pn., regula esta modalidad y hace en cada uno de sus numerales la distinción entre complicidad necesaria o primaria, aquella donde el sujeto da un aporte, en la etapa preparatoria del delito, sin el cual no hubiera podido cometerse, y la no necesaria o secundaria es cuando el aporte haya sido prescindible la comisión del delito.

La idea de cooperación necesaria encierra los mayores problemas para distinguir entre las clases de complicidad, a lo cual la doctrina ha intentado esclarecer a través de la teoría de los bienes escasos, que define al “cooperador necesario” como aquel que contribuye al hecho con una cosa o actividad difícil de obtener, y complicidad no necesaria, la cooperación que se puede adquirir fácilmente.

También surge el problema de separar la complicidad necesaria de la secundaria en el delito de Falsedad Ideológica, sin duda alguna, quien facilita una firma en blanco para completar el otorgamiento de un documento público falso,  adoptara una conducta de cómplice necesario; mientras que quien proporciona una información personal para coaccionar a un notario para que otorgue un documento público, su actuar es prescindible, debido que dicha información pudo ser obtenida sin su ayuda, será entonces un cómplice no necesario.

2.2. 5.5.9  CONCURSOS

Puede suceder que con una o varias acciones se produzcan dos o mas delitos, que deberán ser valorados conjuntamente, por las peculiaridades que presenta. Las reglas para la aplicación de los concursos se encuentran reguladas a partir del artículo 40 del Código Penal.

Para distinguir en que momento aplicar cada concurso se hace necesaria la explicación de todas sus formas, fijando los criterios a utilizar en su aplicación, logrando así la diferenciación de cada uno. En atención al número de acciones necesarias para configurar los concursos, se dividen en: ideal, real, delito continuado y masa; además del aparente de leyes ya no como una forma concurrencia de varios de delitos si no de preceptos penales.

Al analizar el delito de Falsedad Ideológica se determina por sus características que no todas las formas concursales pueden configurarse en él, por ello serán desarrolladas para entender cuando concurren:

1. CONCURSO IDEAL

Se da cuando con una sola acción se configuran varios supuestos de hecho o se adecua a varias figuras típicas que no se excluyen entr e sí. No es posible valorar de igual forma las conductas que producen uno o varios resultados, porque solo la aplicación simultánea de todos los tipos realizados agotaría la valoración plena del complejo delictivo. Según la legislación salvadoreña tiene dos formas de aplicación:

a)    Que un solo hecho constituya dos o más delitos: una acción lesiona varios bienes jurídicos que están protegidos en distintos tipos y por ello se generan varias infracciones diferentes.

b)     Que un delito sea medio necesario para cometer otro: hay diversas acciones que producen varios delitos ligados entre si por una relación de medio a fin. El primer supuesto es el que propiamente se denomina como concurso ideal, mientras que el segundo se conoce como concurso medial. En ambos concurre la existencia de un único acto de voluntad dirigido a la realización de toda la dinámica delictiva.

Precisa los siguientes requisitos:

1) Acción única, entendida como la resolución unitaria ejecutiva  el sujeto en contra del Derecho, con independencia del número de lesiones jurídicas;

2) Un solo acto produce varios resultados.

En cuanto al concurso medial, dos o más acciones tipificadas como delitos distintos están ligadas entre si, por una relación de medio a fin como expresión de la voluntad delictiva del sujeto. Dicha relación debe ser estimada en concreto, resultando imprescindible la forma en que ocurrieron los hechos, de manera que el delito medial ha de ser instrumento indispensable para la perpetración del delito final. El juicio sobre la necesidad de la infracción medial debe hacerse valorando la viabilidad de otras alternativas en el conjunto del plan del autor.

La modalidad medial del concurso ideal puede ser aplicada en la Falsedad Ideológica, respecto a delitos como la Estafa y el Ejercicio Ilegal de la Profesión. En el primero de los ejemplos se da cuando la falsedad es utilizada como medio para generar el engaño requerido en la Estafa, y de esta forma lograr el provecho injusto. Aclarando que la modalidad de falsedad que seria necesaria para dicho concurso es la que recae sobre los documentos públicos o auténticos.

Concurren todos los requisitos necesarios: unidad de acción de la cual surgen dos o más comportamientos ilícitos, en todos aquellos casos en los que la falsificación del documento es según el plan delictivo la conducta engañosa, como parte de la regulación típica del delito de Estafa, complementada naturalmente por la disposición patrimonial del sujeto pasivo, la causación de un perjuicio y la intención de lucro del sujeto activo; manifestándose entonces en el medio idóneo para lograr el fin que la estafa persigue.

En el segundo de los ejemplos, cuando una persona que no se encuentra autorizado para ejercer la función notarial, realiza sobre hojas designadas para protocolo, un documento que bien puede contener un tenor real, esto es, acorde a la realidad histórica, pero es materialmente falso, al no ser realizado por un notario, faltando así a la autenticidad requerida por este tipo de documentos.

El autor de la falsedad nunca pretende la falsificación del documento como un hecho aislado, sino que la utiliza como el medio que le permita conseguir de una forma más rápida y segura sus objetivos. La justificación de su consideración en la práctica como un instrumento, se haya en el objeto material de este delito, porque el falsificador de un documento directamente no es quien realiza cualquier inserción de declaraciones falsas en  su contenido, si no quien de esta forma afecta y desvirtúa el valor que este puede aportar a una relación jurídica.

2. CONCURSO REAL

Se caracteriza por una pluralidad de acciones completamente independientes entre si, que se adecuan típicamente a uno o más tipos penales cometidos por un mismo agente y sobre los cuales no se ha impuesto pena, a diferencia del Ideal, en este no debe presentarse unidad de acción, por ello se consideran excluyente el uno del otro, es así que en el concurso real no debe haber multitud de tipos penales si no separación de ellos.

Sus elementos son:

a)    Diversidad de acciones totalmente independientes en tiempo y espacio, debe tratarse de un número múltiple de acciones u omisiones autónomas;

b)    Distinta concurrencia de tipos penales sean o no de la misma especie;

c)    Unidad de sujeto activo, dentro del cual son estimables las formas de autoría y participación si concurren al mismo hecho, respetándose los criterios generales de participación en el delito, porque supone que solo una persona sea la autora de la pluralidad de acciones jurídico-penales sin importar si actúa sola o lo hace de manera mancomunada con otra u otras.

d)    Unidad o pluralidad de víctimas; ello indica que una o mas personas pueden resultar afectadas por la actividad criminal realizada por el mismo agente,

e)    Que no medie sanción interpuesta por los hechos sometidos a concursos, ello tiene un claro fundamento constitucional, la garantía de no ser sancionado doblemente por los mismos hechos, lo cual permite considerar que esa situación constituyente de una norma de garantía.

No debe olvidarse el principio de proporcionalidad en el concurso real,  que en atención a él las sanciones impuestas deben ser racionales y acordes a la finalidad de la pena, por lo tanto no deben ser perpetuas, puesto que la multiplicidad puede hacer derivar un sistema indeterminado que genere castigos perpetuos por acumulación.

El concurso real en la Falsedad Ideológica podría darse, cuando el mismo sujeto realiza dos o más acciones logrando de esta forma lesionar o poner en peligro el bien jurídico protegido por la norma penal; como el caso de quien hace insertar declaraciones falsas por medio de un Notario manifestándole que el deudor firmo para cancelar una deuda pendiente mediante un título de compraventa de vehículo por un monto ínfimo, cuando el titular del mueble a vender en ningún momento lo manifestó de esa forma,  lo cual el fin está dirigido a ocasionar perjuicio al titular, luego lo inscribe en el registro y además realiza la venta a un tercero con base a un título de compraventa anterior falsa, la cual es un documento público. En este caso las conductas típicas son objeto de separación, de lo contrario esta regla no aplicaría.

Con respecto a la Estafa podría darse el concurso real, siempre y cuando el documento producto de la acción falsaria, no sea el medio utilizado por el agente para lograr el engaño en el sujeto pasivo, porque de lo contrario concurriría el concurso ideal, siempre que la acción sea efectuada sobre documentos públicos o auténticos; porque de ser uno privado se aplicaría el Aparente de Ley es.

En ambos ejemplos se verifica la concurrencia de acciones totalmente independientes en espacio y tiempo, siendo por ello cada una constitutiva de un delito diferente. Sin olvidar que todas esas acciones deben ser efectuadas por el mismo sujeto activo, de lo contrario no podría hablarse de este tipo de concurso, a menos que se tratara de comportamientos realizados por medio de la coautoría.

3. DELITO CONTINUADO

Agrupa en un solo delito un conjunto de acciones homogéneas que se realizan en momentos distintos, pero obrando con unidad de resolución; lo que el sujeto hace es fraccionar en el tiempo una conducta a la que guía un mismo designio, de  forma que los actos particulares que se ejecutan, no son sino parte del resultado global que se pretende.

La Falsedad Ideológica no puede ser realizada en esta clase de concurso, porque es imposible fraccionar la acción falsaria en varias conductas dirigidas a la producción de un mismo propósito criminal; no es concebible la idea de realizarla por partes y en momentos separados espacio temporalmente, puesto que se consuma al momento de la introducción del documento al trafico jurídico, no siendo posible dicha consumación en diversos momentos, bajo la idea de un mismo propósito criminal; por lo cual es de mejor aplicación en estos casos el Concurso Real de Delitos.

4. DELITO MASA

Hace referencia ataques de contenido defraudatorio patrimonial, en el que la actuación del sujeto activo se desglosa a través de una pluralidad de actos ligados entre si, por un plan preconcebido común en el que no se define en un primer momento una víctima concreta de esa acción, sino una diferenciada masa de posibles víctimas que pueden ir siendo defraudadas a medida que se van sucediendo las diversas conductas a desarrollar.

El comportamiento se circunscribe a las infracciones patrimoniales en su modalidad delictiva de fraude colectivo: el delito masa existe cuando una sola acción engañosa es hábil para producir el error y la defraudación en muchas personas, bien de una sola vez o escalonadamente. Este precepto tiene aplicación para aquellas actuaciones que consideradas de forma independiente carecen de relevancia jurídico penal, al no cumplir con el mínimo determinado en la ley penal para ser considerados como delitos.

Esta forma concursal no puede ser utilizada en la Falsedad Ideológica, porque está dirigida a los delitos patrimoniales, específicamente a las defraudaciones, y aunque la falsedad sea utilizada como medio para cometer la Estafa, en ningún momento es necesaria para su configuración la obtención de un provecho injusto. Y aunque la falsedad sobre documento privado necesite que se realice con el ánimo de causar perjuicio en terceros, no se exige que dicho perjuicio efectivamente se produzca, puesto que esta modalidad se constituye en un delito de peligro, bastando que el menoscabo patrimonial opere como posibilidad; por lo que de concurrir ya no se estaría en presencia de la falsedad si no de cualquier otro delito, porque las barreras de protección han sido sobrepasadas.

5.    CONCURSO APARENTE DE LEYES

Se da cuando un hecho es incluible en varios preceptos penales de los que solo uno puede aplicarse, puesto que su estimación conjunta supondría la incriminación repetida del mismo hecho, lo que esta proscrito. Una sola norma comprende todo el juicio de reproche al hecho o hechos concurrentes y por ello es un solo delito el que se efectúa y no varios. El precepto viene a resolver aquellos supuestos distintos al concurso real o ideal a los que de forma excluyente invoca.

Las reglas para la aplicación de este concurso son las siguientes:

• Principio de Especialidad

Concurren varios preceptos pero uno de ellos determina más específicamente el hecho que los demás, siendo este el único que ha de aplicarse. La regulación más especial será la que, además de los presupuestos contenidos por este, comprende otros adicionales que le acercan más al hecho que se enjuicia; es el que incluye la mayor parte de elementos de la conducta delictiva.

• Principio de subsidiariedad

Implica la utilización auxiliar de un supuesto típico, cuando no intervenga otro tipo penal, que de manera principal abarque la conducta, de ahí que siempre el precepto que es subsidiario o accesorio, será desplazado por otra regulación que de manera principal, permite adecuar la tipicidad.

La subsidiariedad puede venir reflejada expresamente o deducirse de forma tácita. En la primera: cuando en el propio precepto se manifiesta que su aplicación queda condicionada a que el hecho que prevé no constituya un delito más grave. La tacita, no será manifestada en la norma, pero la interpretación del precepto lleva a concluir que este no pretende ser utilizado, cuando el hecho puede ser calificado de forma mas grave en virtud de la aplicación de otra norma que también contiene las circunstancias  acaecidas.

• Principio de consunción

Significa que un precepto contiene en si el supuesto de hecho de otro.

Ello sucede porque el legislador al constituir el tipo más amplio, ya ha tenido en cuenta el juicio de reproche de los que quedan consumidos por él.

Solo puede admitirse cuando ninguna parte del hecho queda sin respuesta penal, porque de lo contrario, habrá que aplicar el conjunto de normas que comprenden íntegramente el desvalor del hecho, guardando entre si la relación concursal que resulte oportuna.

La doctrina considera que cuando se falsifica una factura causando un perjuicio económico al acreedor, o si se altera un contrato de compraventa y se obtiene de esta forma un lucro indebido, cuando el objeto de falsificación venia constituido por un documento privado se afirma la concurrencia de los mismo elementos que caracterizan la descripción típica de falsedad y de la estafa, por cuanto hay un engaño seguido del error, causante de una concreta disposición patrimonial, que determina en última instancia un perjuicio económico. Tal coincidencia justifica la aplicación del Concurso Aparente de Leyes.

De esta manera, cuando el grado de vinculación llegue hasta el punto en el que la modalidad estafadora elegida por el sujeto para conseguir el lucro indebido consista precisamente en la presentación del documentos privado falso, la solución a estos casos vendría necesariamente por el concurso de leyes, donde en virtud del principio de consunción, la falsedad ideológica quedaría absorbida por la estafa. Por ello en tales supuestos la ejecución del delito de estafa conlleva, de manera inherente, la de la Falsedad Ideológica, de ahí que el desvalor de acción característico de este ilícito venga formado a su vez, por el del injusto típico de las falsedades cuando estas concurren en un documento privado. La realización de uno lleva aparejada necesariamente la del otro: la estafa consume a la falsedad.

2.2. 5.5.10  DERECHO INTERNACIONAL

Es el conjunto de principios y normas jurídicas con una estructura especialmente adecuada a los destinatarios del sistema   y a las necesidades del mismo. Está integrado por acuerdos, tratados, pactos, convenios y cartas internacionales. Además en el ámbito multilateral, el derecho internacional se nutre de los acuerdos a los que lleguen las naciones  en el marco de los organismos internacionales a que pertenezcan, comprometiéndose a poner en vigor la norma acordada en su propio territorio y aplicarla por encima de las normas nacionales.

Un tratado es un acuerdo escrito entre ciertos sujetos de Derecho internacional, que puede constar de uno o varios instrumentos jurídicos conexos, siendo indiferente su denominación. Como acuerdo implica siempre que sean como mínimo, dos personas jurídicas internacionales quienes lo celebren, lo común suele ser que se realicen entre Estados, aunque pueden celebrarse entre Naciones y organizaciones internacionales. Los cuales se regulan por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales.

Se analizara el tratado o convenio celebrado y ratificado entre El Salvador y los demás países del mundo, respecto a la regulación de la falsedad documental, el cual es:

a)    La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

Instrumento suscrito en el marco de la Organización de Estados Americanos –OEA-, fue ratificada por treinta y tres países entre ellos El Salvador por Decreto Legislativo número 351, de  fecha 09 de julio de 1998, publicado en el Diario Oficial número 150, Tomo 340, de fecha 17 de agosto de 1998. Resultante de la creciente preocupación internacional por el tema de la probidad publica^[19] -Esta convención fue el primer instrumento Internacional en su género, cuyo mecanismo de seguimiento aún está en formación, y los últimos cambios ratificados por El Salvador son de fecha 28 de junio de 2004.- la probidad pública, y como un reconocimiento al hecho de que la corrupción es un factor que incide negativamente en el desarrollo de los pueblos.

El tratado consta de setenta y uno artículos, con el propósito de: “Promover y fortalecer por cada uno de los Estados Partes, los mecanismos necesarios para prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupción, en el ejercicio de las funciones públicas y los actos de corrupción específicamente vinculados con tal ejercicio”. Preocupados también por los vínculos entre la corrupción y otros tipos delictivos como la falsedad de documentos y la delincuencia organizada, teniendo presente que la prevención y la erradicación de la corrupción es responsabilidad de todas las Naciones y son éstos los que deben cooperar entre sí, con el apoyo y la participación de la sociedad civil y las organizaciones no gubernamentales, para que sus esfuerzos en este ámbito sean eficaces.

Estipulando en su artículo 48:

“Cooperación en materia de cumplimiento de la ley: 1. Los Estados Parte colaborarán estrechamente, en consonancia con sus respectivos ordenamientos jurídicos y administrativos, con miras a aumentar la eficacia de las medidas de cumplimiento de la ley orientadas a combatir los delitos comprendidos en la presente Convención. En particular, los Estados Parte adoptarán medidas eficaces para: …..d) Intercambiar, cuando proceda, información con otros Estados Parte sobre los medios y métodos concretos empleados para la comisión de los delitos comprendidos en la presente Convención, entre ellos el uso de identidad falsa, documentos falsificados, alterados o falsos u otros medios de encubrir actividades vinculadas a esos delitos…”

Del artículo antes relacionado se puede colegir que dicha convención, no regula expresamente la falsedad documental como un delito referente a la corrupción, pero si lo determina como un medio idóneo por el cual se pueden cometer delitos como el soborno, enriquecimiento ilícito, peculado, y otros.

La convención solamente determina que los Estados partes deben adoptar medidas tendientes a eliminar la concurrencia de otros delitos, pero no se estipula expresamente su tratamiento, dejándose un vacío en la propia aplicación del tratado; problema que podrá tener solución por medio de la concurrencia de concursos, que en este caso se relacionarían con el delito de falsedad documental agravada, por ser funcionarios o empleados públicos los que cometerían la infracción penal. Es importante señalar que existen tratados internacionales que no han sido ratificados por El Salvador, porque regulan conductas que aún no se encuentran tipificadas en la legislación, pero se ha tomado como objeto de análisis por considerarse de gran relevancia al tema en estudio, por tratarse de la regulación sobre los ciberdelitos.

El Convenio sobre cibercriminalidad (BUDAPEST). Ratificada por cincuenta y cinco países la mayoría pertenecientes al continente europeo, en América son pocos los que se han adherido a ella, entre los cuales están: Estados Unidos, México y Canadá.

Surge porque en la actualidad las computadoras se utilizan no solo como herramientas auxiliares de apoyo a diferentes actividades humanas, sino como medio eficaz para obtener y conseguir información, lo que las ubica también como un nuevo medio de comunicación; cuya esencia se resume en la creación, procesamiento, almacenamiento y transmisión de datos.

 La informática esta hoy presente en casi todos los campos de la vida moderna, con mayor o menor rapidez todos los ámbitos del saber humano se  rinden ante los progresos tecnológicos, y comienzan a utilizar los sistemas de información para ejecutar tareas que en otros tiempos realizaban manualmente.

Los progresos mundiales de las computadoras, no sólo tienen un lado ventajoso sino que plantean también problemas de significativa importancia para el funcionamiento y la seguridad de los sistemas informáticos en los negocios, la administración, la defensa y la sociedad. Debido a esta vinculación, el aumento de los delitos relacionados con dichos sistemas en la última década en países como Estados Unidos, Europa Occidental, Australia y Japón, representa una amenaza para su economía y la sociedad en su conjunto.

El desarrollo de la tecnología informática ha abierto las posibilidades de delincuencia antes impensables, la manipulación fraudulenta de los ordenadores con ánimo de lucro, la destrucción de programas o datos y el acceso y la utilización indebida de la información que puede afectar la esfera de la privacidad, son algunos de los procedimientos relacionados con el procesamiento electrónico de datos, mediante los cuales es posible obtener grandes beneficios económicos o causar importantes daños materiales o morales. Pero no sólo la cuantía de los perjuicios así ocasionados es a menudo infinitamente superior a la que es usual en la delincuencia tradicional, sino que también son mucho más elevadas las posibilidades de que no lleguen a descubrirse. Se trata entonces de una delincuencia de especialistas capaces muchas veces de borrar toda huella de los hechos.

En este sentido, la informática puede ser el objeto del ataque o el medio para cometer otros delitos, porque reúne unas características que la convierten en un medio idóneo para la comisión de muy distintas modalidades delictivas, en especial de carácter patrimonial -estafas, apropiaciones indebidas-, pero también se pueden cometer delitos referentes a las falsedades. La idoneidad proviene, básicamente, de la gran cantidad de datos que se acumulan, con la consiguiente facilidad de acceso a ellos y la relativamente fácil manipulación de los mismos En consecuencia, la legislación sobre protección de los sistemas informáticos ha de perseguir acercarse lo más posible a los distintos medios de protección ya existentes, creando una nueva regulación sólo en aquellos aspectos en los que, en base a las peculiaridades del objeto de protección, sea imprescindible.

La protección de dichos sistemas puede abordarse tanto desde una perspectiva penal, civil o comercial, e incluso de derecho administrativo; estas distintas medidas de protección no tienen por qué ser excluyentes unas de otras, sino por el contrario, deben estar estrechamente vinculadas. Por eso, dadas las características de esta problemática sólo a través de una protección global, desde los distintos sectores del ordenamiento jurídico, es posible alcanzar cierta eficacia en la defensa de los ataques a los sistemas informáticos.

Dicha convención estipula en su artículo 7 lo siguiente:

“Falsedad informática. Los Estados firmantes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo que se estimen necesarias para prever como infracción penal, conforme a su derecho interno, la introducción, alteración, borrado o supresión dolosa y sin autorización de datos informáticos, generando datos no auténticos, con la intención de que sean percibidos o utilizados a efectos legales como auténticos, con independencia de que sean directamente legibles e inteligibles. Los Estados podrán reservarse el derecho a exigir la concurrencia de un ánimo fraudulento o de cualquier otro ánimo similar para que nazca responsabilidad penal”.

Construyendo un cotejo entre el delito de Falsedad Ideológica tipificado en el art. 284 Pn., y la Falsedad Informática regulada en el art. 7 de la Convención sobre Cibercriminalidad, se determina que existen similitudes entre ambas, porque se habla de conductas como introducción de datos falsos; con la diferencia que el convenio regula datos que se encuentran en la red informática y no en papel o documento material.

También se menciona que la Falsedad Informática genera datos no auténticos, cuya intención es que sean percibidos o utilizados como legítimos, haciendo referencia a lo que en la Falsedad Ideológica se llama capacidad de imitación o potencialidad de engaño, la cual ya fue abordada cuando se hizo referencia a la estructura típica del ilícito en estudio.

De esta forma es cuestionable porque El Salvador aún no se adhiere a este convenio que en la actualidad es de mucha importancia, llegando en ciertos casos a dejar impunes comportamientos suscitados diariamente.

Por ello se considera necesario amplificar el espacio de aplicación de la norma penal haciendo una inclusión,  enriqueciendo los tipos autónomos vigentes o la incorporación de un tipo independiente como Falsedad Informática, que en primer paso es ratificar el Convenio sobre la Cibercriminalidad, de conformidad con lo dispuesto en el art. 144 Cn., al ratificarse vendría a constituir una ley de la República.

2.2.5.5.1.1 LEYES SECUNDARIAS RELACIONADAS CON EL TIPO PENAL DE FALSEDAD IDEOLOGICA

a) Código de Procesal Civil y Mercantil

Por ser un cuerpo normativo de carácter general, sus preceptos pueden ser aplicados en todas las disciplinas del derecho, sirviendo de guía e ilustración para comprender algunos aspectos propios de cada materia. Para el caso en concreto permite conocer la clasificación de los instrumentos que considera el sistema jurídico salvadoreño. Dentro de los elementos normativos que contiene el tipo de Falsedad Ideológica, regulado en el artículo 284 Pn., se encuentran los documentos públicos o auténticos y privados, siendo necesario realizar una valoración para comprender su significado, es por ello que se requiere acudir al Código Procesal Civil y Mercantil, para disipar las incertidumbres que tengan de los mismos, porque es la ley que mejor los desarrolla, puesto que toma en consideración la clasificación bipartita de los mismos, -aunque anteriormente no lo hacía- que permite la determinación en su análisis, y ahora en coherencia con lo dispuesto en el Código Civil, que ya consideraba solamente los públicos y privados.

Además es necesario es importante porque a través de sus regulaciones se puede determinar la definición y el alcance de cada una de las clases de documentos; los públicos que se encuentran definidos en el artículo 331 Pr.C., siendo  los expedidos por notario, que da fe, y por autoridad o funcionario público en el ejercicio de su función.

Los documentos privados son aquellos cuya autoría es atribuida a los particulares. También se considerarán instrumentos privados los expedidos en los que no se han cumplido las  formalidades que la ley prevé para los instrumentos públicos. De lo  anterior se colige que los documentos otorgados por funcionarios o notarios que no son en el ejercicio de sus funciones tienen calidad de ser documentos privados.

En conclusión, no puede ignorarse la regulación realizada por el Código Procesal Civil y Mercantil, en cuanto a las clases de instrumento se refiere, porque es necesario para el correcto análisis del objeto material del delito de Falsedad Ideológica.  De tal manera que no todo lo plasmado en un medio cualquiera, será constitutivo de documento, si no que será necesario que cumpla con ciertas características que se deducen del tenor de la ley:

v  La forma escrita del documento: se acepta en la actualidad que estos pueden ser palabras, cifras e ideogramas. La forma escrita puede ser realizada por cualquier medio, y además ser en escritura representativa, simbólica o fonética. Es indiferente que el escrito este redactado en idioma nacional o extranjero, en clave o en signos secretos.

Su contenido, texto o tenor debe tener aptitud probatoria: produciendo efectos jurídicos, puede ser una declaración de voluntad consciente o inconsciente, una atestación de verdad, o la afirmación de un hecho. La finalidad de la declaración debe ser el acceso al trafico jurídico, por ello deben tener cierta aptitud para instituir relaciones jurídicas a través de los hechos que están destinados a probar.

v  Autenticidad: Es la certeza que se tiene respecto del documento, en cuanto a proceder de la persona que lo ha elaborado o firmado, es por tanto, aquel que no admite duda respecto a la certeza sobre su autor.

v  Autor conocido o conocible: implica que en sentido estricto debe ser producto del actuar humano, esta declaración debe ser imputable a una persona. El medio de atribución de los instrumentos más frecuente es la firma, aunque es admisible cualquier otra que proporciona la necesaria seguridad.

v  La inteligibilidad: es la posibilidad que su contenido ideal sea comprendido por el lector. Incorpora una declaración de voluntad o conocimiento, atinente a un dato, hecho o narración, incorporación realizada o no por escrito.

De no concurrir alguna de estas características, se estaría en presencia de realizaciones que no constituyen instrumentos, y por lo tanto, la conducta falsaria sobre ellos realizada, carecería de relevancia jurídico penal, porque seria atípica.

b)    LEY DE NOTARIADO.

VINCULACION CON EL OBJETO DEL TIPO

Es ineludible la concurrencia de los documentos públicos en el ilícito en estudio, por ello es necesario recurrir a esta ley para su correcta comprensión, porque es necesario además de conocer su significación, indagar sobre aspectos de forma y fondo de los mismos; como saber quiénes son las personas que se encuentran autorizadas para cartular, así como conocer cuáles son específicamente los instrumentos que deberán ser considerados de esta clase.

El artículo dos de la ley en comento, determina que la escritura matriz, publica y las actas notariales, serán consideradas como instrumentos públicos, porque son realizados mediante el ejercicio de la función notarial.

Además esta clase de documentos solo podrán ser realizados por las personas que de conformidad a la ley puedan ejercer la función notarial, que según los artículos 4 y 5 de la Ley de notariado, serán:

1. Los autorizados por la Corte Suprema de Justicia

2. Los Jefes de misión diplomática

3. Cónsules generales

4. Cónsules y vice cónsules

La Falsedad Ideológica se comete cuando se falta a la autenticidad y genuidad en un documento, se le atribuye una declaración a alguien que no la ha realizado, es de gran importancia el estudio de la Ley de Notariado, para determinar quiénes son los sujetos autorizados para extender los instrumentos públicos, de tal manera que de ser efectuados por sujetos sin autorización, el delito se habrá cometido.

RELACION CON EL SUJETO ACTIVO

El Art. 182 fracción 12ª de la Constitución, determina que causales producen la suspensión o la inhabilitación, por lo que la Ley de Notariado como Ley secundaria, desarrollo de forma más amplia lo establecido por dicha disposición constitucional.

Como ley especial, en cuanto a la Función Notarial, la legislación salvadoreña cuenta con la Ley de Notariado, la cual en sus artículos 6, 7 y 8 regula las circunstancias de cómo un Notario puede perder tal investidura para ejercer tal función pública, determinando también las causas de inhabilitación en el artículo siete de dicho cuerpo legal.

En cuanto a las incapacidades, la Ley de Notariado habla de los condenados por sentencia ejecutoriada a una sanción penal, durante el tiempo que señale la sentencia, aun cuando gocen de libertad restringida. Esto indistintamente el tipo de delito que el Notario haya cometido, sin embargo en este estudio como se viene delimitando el tema, es preciso mencionar que el Notario que se ha sido sentenciado por el delito de Falsedad ideológica, según la presente ley expuesta, no puede ejercer el Notariado, aun y cuando el Notario goce de libertad restringida.

Por otra parte aquellos Notarios que por resolución de la Corte Suprema de Justicia fueren inhabilitados o suspendidos para el ejercicio del notariado, cuando la causa esté debidamente comprobada,  a efecto de proteger y tutelar el derecho de las personas particulares y la Fe Pública –según Art. 7, 8 y 11 de la Ley de Notariado.  Dicho de otra forma la incapacidad es la causa y la suspensión y la inhabilitación los efectos. Por otra parte esta ley en su Art. 2, tiene una incidencia importante en este tema; porque define el objeto material del delito que se ha venido estudiando; es decir, que aquí se encuentran definido los tipos de documento que el Notario realiza.

c) Código Tributario.

Regula las obligaciones y deberes que tienen los ciudadanos para el sostenimiento de los gastos públicos, constituyendo un sistema jurídico de defensa de los contribuyentes, ante los posibles excesos del Estado en la imposición de los tributos.

Su aprobación constituye un avance significativo para la regulación de las relaciones entre Estado y contribuyentes, al instituir las bases fundamentales de la obligación jurídica tributaria, este Código permite materializar las exigencias de la Constitución al imponer un marco jurídico que garantice la posición de ambos.

En muchas de las disposiciones contenidas en el Código Tributario, se puede determinar la correlación que existe con el inciso tercero del artículo 284 del Código Penal, el cual dice:

“El que estando autorizado por la Administración Tributaria para imprimir los documentos relativos al control del Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios, elaborare, facilitare, hiciere circular o pusiera a disposición cualquiera de los referidos documentos a nombre de persona no inscrita en el Registro de contribuyentes de la Dirección General de Impuestos Internos…..”

Instaurándose en los arts. 24, 33 y 87 del Código Tributario, lo concerniente a los datos que se tienen en la Dirección General de Impuestos Internos sobre los contribuyentes inscritos, como: el nombre o denominación del contribuyente, los números de identificación tributaria y registro, entre otros.

En su sección quinta denominada “Emisión de Documentos”, relativos al Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios, se regula en sus arts. 107, 108, 109, 110, 111 y 112 sobre la emisión de los comprobantes de Crédito Fiscal, Retención, Liquidación, Notas de Remisión, Crédito y Débito. Además se determinan los requisitos formales de los instrumentos que deben cumplir las imprentas autorizadas al imprimirlos, relacionados con la identificación de los contribuyentes y de la imprenta, que según el artículo 114 del Código Tributario son:

1) Deben imprimirse en talonarios y estar pre-numerados en forma correlativa.

2) Indicar el nombre, denominación o razón social del contribuyente emisor, giro o actividad, dirección del establecimiento u oficina y de las sucursales, si las hubiere, Número de Identificación Tributaria y Número de Registro de Contribuyente;

3) Pie de Imprenta: Nombre, Número de Identificación Tributaria, denominación o razón social, domicilio, número de registro de contribuyente del propietario de la imprenta, número y fecha de autorización de imprenta, tiraje de documentos y fecha de impresión.

Los requisitos tienen mucha relación en la individualización del contribuyente y de la imprenta autorizada para imprimirlos, de esta forma esos datos son  fundamentales, para determinar de forma precisa en caso de Falsedad Ideológica.

Todos los documentos a que se refiere la sección quinta del Código Tributario, deben ser impresos por la imprenta autorizada, además de los requisitos deberán contener el número de autorización, asignación, numeración correlativa otorgada por la Administración Tributaria. Los contribuyentes previo a solicitar la elaboración de los documentos referidos, deben solicitar a la Administración Tributaria la asignación y autorización de la numeración correlativa y la serie cuando corresponda, de los documentos que pretenden imprimir. Dicha solicitud deberá realizarse por medio de los formularios físicos o electrónicos que proporcione la Administración Tributaria y contendrá los siguientes datos:

a)    Nombre, denominación o razón social, Número de Identificación Tributaria y Número de Registro de Contribuyente del solicitante.

b)    Señalar el tipo de documento, rango de numeración correlativa y en su caso, series a imprimir que solicita autorización.

c)    Nombre, denominación o razón social, Número de Identificación Tributaria, Número de Registro de Contribuyente y número de registro de la Imprenta autorizada que le imprimirá los documentos, cuando ésta sea una persona jurídica; y cuando no lo sea, esos mismos datos, referentes al propietario de la imprenta inscrito como contribuyente y nombre comercial de la Imprenta.

d)    Firma del contribuyente, representante legal o apoderado debidamente acreditados.

e)    Otra información que la Administración Tributaria disponga y estime conveniente para ejercer su facultad de control.

Los datos también deberán consignarse cada mes en la declaración del impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios, además con los rangos de los documentos de venta emitidos en el periodo tributario que se liquida, el detalle de instrumentos anulados y extraviados durante el mismo periodo.

La Administración tributaria según el art. 116 del Código Tributario realiza el control de imprentas que pueden ser personas naturales o jurídicas, que están obligadas a solicitar a los contribuyentes del Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios, previo a tomar su orden de impresión, la autorización de la numeración correlativa a imprimir emitida por la Administración Tributaria; en ningún caso se podrán imprimir documentos cuya numeración correlativa no esté autorizada. Las personas naturales o jurídicas facultadas por la Administración Tributaria para imprimir los documentos, además están obligadas:

“…A consignar en los documentos que imprima, todos los requisitos que establece este Código para cada tipo de ellos, y el número de autorización de la numeración correlativa emitido por la Administración Tributaria;…y a remitir a la Administración Tributaria mensualmente, en los primeros quince días hábiles siguientes al cierre del período tributario el listado de clientes de contribuyentes inscritos del Impuesto a la Transferencia de Bienes Muebles y a la Prestación de Servicios a quienes hubiere elaborado documentos a que se refiere este Código…”

El listado de clientes deberá ser informado por medio de los formularios que la Administración Tributaria proporcione para tal efecto, y como mínimo deberá contener: Nombre del cliente, NIT, tipo de documento emitido, rango impreso expresado bajo el concepto "desde" - "hasta".

Delimitando que los documentos legales que determina el Código Tributario deben ser elaborados únicamente, por las imprentas autorizadas por la Administración Tributaria, que en ningún caso podrán autorizar que los contribuyentes impriman sus propios instrumentos, con excepción de aquellos que tengan como giro o actividad principal la de Imprenta.

El incumplimiento de las obligaciones en la impresión de los documentos hará incurrir a la persona natural o jurídica autorizada para imprimirlos en las sanciones correspondientes.

Lo anterior sin perjuicio de la facultad de la Administración Tributaria de revocar la autorización concedida y de ejercer las acciones penales a que hubiere lugar como la atribución del delito de falsedad ideológica en caso de otorgarlos a personas no inscritas, o agregar datos, información que no les corresponden a los contribuyentes.

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[1] Op. Cit. Creus Carlos y Boumpadre Jorge Eduardo (2004). “Falsificación de documentos en general”. Cuarta Edición. Editorial ASTREA. Buenos Aires, Argentina. Pág. 40

[2] Nota: Escolástico, Del latin scholastĭcus, perteneciente o relativo a las escuelas medievales o a quienes estudiaban en ellas.

[3] Nota: (Sentencia del 18/II/99, T 3° S. San Salvador)

[4] (Sentencia del 05/III/99, TS. Ciudad Delgado)

[5] (Sentencia del 10/IV/00, T 2° S. San Salvador)

[6] Op. Cit. Romero Soto, Luís. (1976),  La Falsedad Documental, 2ª. Edición, Editorial Presencia, Bogotá, Colombia. , pág. 277.

[7] Op. Cit. MUÑOZ CONDE, Francisco. (2004).Teoría general del delito. Ed. Temis, S. A. Bogota, Colombia. pág. 211 y 212.

[8]  BACIGALUPO, Enrique. (1994) Estudios sobre la parte especial del derecho penal. 2ª. ed.; Ed. Akal, S.A.  Madrid, España: Pág. 234.

[9]  Op. Cit. BACIGALUPO, Enrique. (1994). Estudios sobre la parte especial del derecho penal. 2ª.; Ed. Akal, S.A., Madrid, España. Pág. 239.

[10] Roxin Claus (1997). “Derecho Penal Parte general. Tomo I (Trad. Luzón Peña, Días García Conlledo y De Vicente Remesal). Madrid, España. Pág. 98

[11] VELAZQUEZ VELAZQUEZ FERNANDO, (1994). Derecho Penal, Parte General, Editorial Temis, S.A. Santa Fe de Bogotá- Colombia. Pág. 123

[12]  Op. Cit. GARCÍA DEL RIO, (2007). Flavio; Delitos contra la Fe Pública; Lima; Ediciones Legales- Editorial San Marcos; Perú. Pág. 39 

[13]  Op. Cit. Roxin Claus (1997). “Derecho Penal Parte general. Tomo I (Trad. Luzón Peña, Días García Conlledo y De Vicente Remesal). Madrid, España. Pág. 72

[14] ZAFFARONI, Eugenio Raúl, (1981.) Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo Tercero, Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina. Pág.125 

[15]  Op. Cit. ZAFFARONI, Eugenio Raúl, (1981).Tratado de Derecho Penal Parte General, Tomo Tercero, Editorial Ediar, Buenos Aires, Argentina. Pág. 135

[16]  Op. Cit. MUÑOZ CONDE, Francisco. (2004) Teoría general del delito. Ed. Temis, S. A. Bogota, Colombia. Pág. 236 

[17]  Op. Cit. Roxin Claus (1997). “Derecho Penal Parte general. Tomo I (Trad. Luzón Peña, Días García Conlledo y De Vicente Remesal). Madrid, España. Pág. 86

[18]  Op. Cit. TREJO ESCOBAR MIGUEL ALBERTO, (1992). Manual de Derecho Penal, General.1ra Edición. Autoría y Participación en Derecho Penal, Servicios Editoriales Triple ´´D´´. El Salvador. Pág. 235

[19]  NOTA: Esta convención fue el primer instrumento Internacional en su género, cuyo mecanismo de seguimiento aún está en formación, y los últimos cambios ratificados por El Salvador son de fecha 28 de junio de 2004.